Lo que esperábamos del Derecho del Consumidor y lo que sucedió

Un nuevo aniversario del Suplemento de Derecho del Consumidor y Regulación de los Servicios Públicos  

Por Flavio Lowenrosen[1]  

I.- El próximo 4 de julio -y no es el título de una película “joligudiana” protagonizada por “celebridades” de papel maché que viven más alejadas de la realidad que Cucurucho[2] y que Monguito[3]- este Suplemento cumple un año más, y ya son trece, y no son yeta, así que puede ponerse los pantalones largos.-

Comenzó a publicarse en un ya lejano año 2003, un viernes frío y nublado, con un tímido Suplemento en el cual Gatti, no Hugo Orlando[4], sino Walter, un colega al que desde hace años conozco, allá en épocas secundarias, escribió sobre la tutela efectiva en materia de los intereses difusos y colectivos de los usuarios[5].-

Ese Suplemento, el primero, contaba con dos artículos, el del mencionado autor y uno, danzado sobe el teclado por quien tipea estas líneas, dedicado a la organización del Estado a nivel conceptual[6], lo que no condice siempre con lo real, pues en ocasiones si debemos describir a la misma (la organización) de acuerdo a lo fáctico, diríamos que a veces prima la evasión de los procedimientos[7] (lo que puede generar arbitrariedad, ya que el funcionario prescinde del régimen que debe conducir su conducta) y la adopción de medidas irrazonables (por ser desproporcionado lo dispuesto con el fin buscado).-

Todo ello dentro del gran TERATO[8] en que se convierte -en ocasiones- el estado, cuyo estudio –a veces- implica inmiscuirse en la “ciencia” de la teratología[9], esto pues por sus dimensiones el Estado devino en un gigante amorfo.-

Amén de ello, el Estado muchas veces (en lo que hace, principalmente, a la protección de los derechos básicos de los individuos, como ser la tutela de la integridad física y síquica a través de efectivas medidas que tiendan a garantizar la vida, la salud, y la dignidad de los individuos):

- Deformó la finalidad de su organización interna. Ello así pues en ocasiones primó –por sobre la capacidad y eficiencia- la incorporación de “amigos” y allegados al poder, convertidos -muchas veces- en meros “clapes”, que arrastrados -tal si fueren herpetones[10]- sólo procuran mantener el cargo y/o la prebenda a cambio de brindarle un aplauso a su “amo”. Por eso, en esas mismas ocasiones, se relego la meritocracia, pues no se incorporaron –en el marco de concursos transparentes- personas por su capacidad, sino por su vínculo con tal o cual.-

El servilismo y/o la militancia política, y el amiguismo y el familiarismo se convirtieron, en muchas oportunidades, en un pasaporte para integrar la planta estatal, deformando la genética del Estado, pues este a los fines de satisfacer el bien común debería contratar a los mejores (en un procedimiento en el cual debe reinar la igualdad ante la ley) para que puedan con idoneidad y capacidad desarrollar su actividad, y satisfacer las necesidades del colectivo. No debemos olvidar que el ejercicio de las actividades estatales, implica la prestación de un servicio público[11].-

- Malversó su finalidad externa, su causa embrionaria, ello pues ha sido creado para satisfacer el bien común, (la que motivó su creación, como ser la protección del bien común[12]), pues desvió su finalidad esencial de procurar satisfacer el interés común colectivo para –en ciertas oportunidades- convertirse en un instrumento destinado a “amasar” poder con el objeto de consolidar una elite administrativa y dirigencial favorecida social y normativamente[13], en detrimento de los ciudadanos que con su esfuerzo diario y cotidiano la mantienen.-

En ese primer Suplemento también se incluía una Editorial en la que se narraba con un lenguaje coloquial lo que se esperaba y espera en la disciplina, y de los aportes del Derecho Constitucional y Administrativo a la misma, mucho de lo cual aun (a pesar del tiempo transcurrido -pues el Suplemento pasó de estar en la nursery a usar pantalones largos) no se ha plasmado en su integridad en el mundo real, más allá de discursos de “cotillón” en los cuales muchos dicen hicimos o haremos.-

Pero, mientras tanto, los administrados en general y los consumidores y usuarios en particular son menguados y mancillados en sus derechos básicos y esenciales, por ejemplo acceso a servicios públicos, protección de su salud y divinidad, tutela de su integridad física y síquica, resguardo de sus intereses patrimoniales, entre muchos otros derechos que le son afectados como consecuencia de la inoperancia de quienes deben velar por ellos y han sido constituidos administrativamente y designados para tal fin.-

Esos administrados (sean o no consumidores, pues los consumidores son administrados que se encuentran en el marco de una relación especial, la de consumo, por adquirir bienes y servicios para su consumo final o del de su grupo familiar o social conviviente y cuyos derechos como personas se especifican para ese vinculo[14]) son usualmente víctimas:

- De la desidia institucional del Estado, y/o

- De la incapacidad o impericia o negligencia de los funcionarios, y/o

- De la voracidad omnipresente de cierta dirigencia empresarial y comercial, y/o

- De un régimen procesal que desalienta la promoción de reclamos efectivos, pues con los artilugios que de él pueden emerger sólo se dilata el proceso sin que quienes difieren maliciosamente plazos sean efectivamente sancionados, y/o

- De la lentitud de la justicia que demora años y años en resolver conflictos individuales y colectivos, decidiendo -muchas veces- cuando el reclamo se convirtió en abstracto, pues:

- La condenada ya no existe, o

- La causa del daño fue removida del mundo jurídico, o

- El beneficiario de la decisión judicial falleció o ya necesita tal beneficio, o

- Quizás por que cuando se decida el mundo ya no exista.-

- De la falta de un compromiso continuo de los medios de comunicación, en difundir los derechos de los administrados en general y de los usuarios y consumidores en particular, aun en contra de los intereses de los propios periodistas, pero no de los capitostes, quienes reciben publicidad del Estado y de los proveedores.-

- De su propia ignorancia, legítima[15] en muchas ocasiones, sobre sus derechos y la afectación de los mismos, como también de la imposibilidad de ejercerlos aun conociéndolos, por la dificultad de acceder a la justicia, de invertir tiempo en ello, o por comodidad en otros casos, etc.-

Más allá de lo señalado, debe destacarse que también en todo este tiempo se han dictado normas que han tendido a proteger -por lo menos en teoría- o a darle mayor visibilidad y hasta una mayor presencia jurídica a los usuarios y consumidores en particular, como ser, entre muchas otras:

- La modificación a la ley Nº 24.240, a través de la Ley N º 26.361, que incorporó, entre otros, institutos:

- Preventivos de los derechos de los consumidores, como ser el daño directo (modificado luego por la Ley N º 26993[16] y por el Código Civil y Comercial) y la multa civil o daño punitivo[17].-

- Un régimen de accesibilidad más directo a la justicia, en virtud que se estableció el acceso gratuito a la misma en el marco de las denominadas acciones del consumidor[18].-

- La gratuidad como condición para la información, ya que la misma debe ser brindada en forma gratuita. De este modo se garantiza la accesibilidad irrestricta del usuario a la información, como también que con base a ello pueda efectivamente ejercer la defensa de sus derechos[19].-

- Destinados a facilitar la actividad probatoria en sede judicial imponiéndole al proveedor la carga de aportar los elementos en el juicio necesarios para resolver la controversia[20].-

- La inclusión del régimen de los consumidores en el Código Civil y Comercial aprobado por Ley Nº 26.994[21], confiriéndole ese texto un carácter codificado a la disciplina, sin perjuicio que la misma haya tenido con anterioridad el expreso reconocimiento constitucional a nivel nacional[22], como también en distintas jurisdicciones[23].-

- La creación de un proceso abreviado para la resolución de los conflictos de consumo, creado por la ley Nº 26.993[24], el cual propende a recurrir los plazos de la denominada ”Acción procesal del Consumidor”[25].-

Más allá de lo dicho, podemos sintetizar diciendo que, con el correr de los años, esperábamos:

- Un efectivo compromiso institucional, con la defensa y promoción de los derechos de los consumidores. No siempre se ha obtenido ello, pues han sido escasas las acciones judiciales iniciadas por los organismos estatales creados para proteger a los usuarios, frente a un -muchas veces- continuo avallasamiento de los derechos por parte de:

- Las entidades y empresas prestadoras de servicios, preferentemente, las de consumo masivo, o las que proveen servicios necesarios para la satisfacción de necesidades humanas, o que tienen un mercado cautivo[26] de adquirentes.-

- Los proveedores que venden bienes, principalmente a través de cadenas de comercialización.-

- El propio Estado, que ha dispuesto, por ejemplo, aumento de tarifas con efecto retroactivo[27], o aumento irrazonable[28] de las mismas, que por lo excesivo puede resultar lesivo para el derecho de los usuarios, y contrario a los principios de universalidad y accesibilidad que debe regir la prestación y el goce de los servicios públicos, incluidos los domiciliarios[29].-

La razonabilidad es un requisito esencial para la legitimidad de las decisiones estatales. Toda disposición razonable guarda una armónica proporción entre la medida adoptada y el fin buscado, o anhelado, evitando tensiones que tiendan a disminuir, sin causa, un derecho. Lo razonable es, por esencia, medido, y genera una consecuencia lógica entre lo adoptado y lo perseguido, entre lo actuado y el fin obtenido. Y para que los administrados puedan cumplir con ese fin, se debe poner a disposición de los administrados los medios necesarios y suficientes que permitan que pueda cumplir con lo que le es impuesto, o la obtención del fin buscado.-

Si un aumento tarifario, dispuesto en el marco de su potestad tarifaria por el Estado, supera largamente la capacidad económica de los usuarios del servicio público, por exceder cualquier índice de actualización de salarios y/o jubilaciones y pensiones, se convierte en confiscatorio, ya que se afectan los intereses económicos, y amén de ello es irrazonable, pues se impide el acceso al servicio. La medida de incrementar el precio del servicio (por ejemplo en un 500 o 600%) no mejora al mismo, sino que, por el contrario, impide que los usuarios puedan acceder a él.-

- Que los funcionarios asuman un rol proactivo en pos de la defensa de los usuarios y consumidores, lo que no siempre se ha logrado. Por eso, no satisfacen lo establecido por el artículo 42 de la Constitución nacional en cuanto impone que las autoridades públicas deberán proveer a la protección de los derechos de los consumidores, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.-

Sin dudas, esa carga constitucional no siempre se ha cumplido, pues no se han tomado eficaces ni eficientes medidas que tutelen los derechos de los consumidores con carácter preventivo, ello con el objeto de evitar que se consumen daños y perjuicios sobre estos.-

De haberse actuado con ajuste a las premisas constitucionales, se debieron haber adoptado medidas que impidan, por ejemplo:

- Cartelización de precios en la prestación de servicios.-

- Cobros de conceptos prohibidos por la ley.-

- Contratos preimpresos conteniendo cláusulas abusivas, que afectan los derechos de los usuarios[30].-

- Situaciones de mora administrativa, en orden a que no se reglamentan normas, impidiéndose así que los usuarios puedan ejercer –efectivamente- sus derechos[31].-

- Que se discutan las cuestiones jurídicas que afectan a los consumidores, desde los principios de Derecho a fines de evitar afectaciones en los derechos de los usuarios, sin que medien sensacionalismos efectistas, ni sentimentalismos lacrimógenos, que sólo tienden a distorsionar las situaciones jurídicas que se plantean. En este contexto, podemos decir sobre algunas de las últimas problemáticas planteadas en materia de Derecho del Consumidor que:

- En el tema “UBER”, no se analizó en los extensos debates públicos la situación desde la arista de los usuarios y consumidores, dándosele prevalencia en el marco del debate a las polémicas suscitadas en relación a la “invasión” de competencias sobre la actividad de los taxistas, pero se prescindió del estudio relativo al impacto de la prestación en los usuarios del servicio. Estimo que esa cuestión, la de UBER, puede ser analizada desde varias aristas jurídicas, entre otras, a saber:

1) Desde el Derecho Constitucional, con base a los derechos que protege con su permisión o con su prohibición, amén de si con cualquier medida que se adopte se afectan, o no, los derechos genéricos (que recaen sobre todos) consagrados por la Constitución Nacional , como ser: el derecho a la igualdad, el derecho de defensa, el derecho a realizar la actividad o conducta que no se encuentre prohibida (aunque esto último con las limitantes emergentes del Derecho Administrativo, pues en su marco sólo puede hacerse lo que esté debida y competentemente autorizado).-

2) Desde el Derecho Administrativo, en virtud que sobre el Estado recae la potestad de ejercer Poder de Policía –limitar derechos individuales en pos del bien común- y sobre la Administración en particular el derecho a ejercer Función de Policía –verificar el cumplimiento de las normas dictadas en ejercicio de poder de policía. En caso de incumplimiento la Administración ha verificado el mismo (en ejercicio de potestad de gestión y contralor, adopta las medidas sancionatorias correctivas previamente dispuestas por la norma). Es esencial determinar la razonabilidad y proporcionalidad de las regulaciones a los efectos de determinar si las mismas son, o no, consecuentes con el orden constitucional.-

3) Desde el punto de vista del Derecho Tributario, pues debería analizarse si la prestación afecta o no la igualdad de los contribuyentes ante los tributos, y si se trata de dos actividades distintas (UBER y Taxis) que puedan ser alcanzados por diferentes tributos.-

4) Desde el punto de vista del Derecho Comercial, en orden al régimen de seguros que debe regir la actividad, como también (y esto fundamentalmente) si se trata de un contrato típico de transporte o si por el contrario es una prestación que resulta distinta y que aún no está inmersa en el régimen legal regulatorio que gobierna a esos contratos.-

5) Desde el punto de vista del Derecho del Consumidor, en cuanto se debe advertir si la prestación coadyuva a que el usuario pueda ejercer sin cortapisas sus derechos constitucionales (artículo 42 CN, artículo 46 Constitución CABA, artículo 38 Constitución PBA) y legales (leyes 24.240, 22802, Código Civil, artículos 1092 a 1122 y concordantes), y si el servicio brindado protege sus intereses económicos, amén de brindar una información más acabada en orden a que el usuario conoce el precio del traslado antes de realizarlo, es decir que el valor del viaje no depende de circunstancias coyunturales, ni de la actividad del conductor (el valor se incrementa si da vueltas innecesarias en el recorrido, por ejemplo).-

- Se debatan los efectos reales de la Acordada N º 12-2016 de la Corte Suprema de Justicia de la nación, reglamentaria de la Acordada N º 32-2014, en cuanto a si contiene disposiciones que puedan afectar el Derecho de defensa de las partes. Entendemos que sí, en cuanto establece que son objeto de apelación las decisiones de los jueces que disponen la acumulación de las actuaciones judiciales.-

II.- Luego de ese primer número, al que nos referimos en el punto I.- de esta editorial, se sucedieron más de 120 publicaciones, conteniendo jurisprudencia novedosa en la disciplina y muchos artículos de doctrina (más de 350) sobre diferentes temas, con la finalidad específica de difundir en forma teórica y práctica este derecho, principalmente en modo ameno (pero sin que ello implique limitar la profundidad con que el tema es tratado) para que a través de explicaciones y ejemplificaciones el lector advierta cómo repercute en él, en su persona, en su trabajo profesional y en sus relaciones, la afectación a sus derechos.-

En esos artículos se desarrollaron distintas temáticas, se propusieron normativas, se elaboraron tesis novedosas, muchas de las cuales han sido consideradas por la jurisprudencia y hasta por la legislación[32], y se trató de centrar la problemática del consumo como una cuestión jurídico-social vital, esencial, para que se considere que la eficaz protección de los derechos de los usuarios y consumidores no hará más que:

- Proteger efectivamente los derechos naturales de las personas, es decir los inescindibles a su condición humana, estén o no contemplados en la Constitución.-

- Resguardar los intereses primarios de las personas, como ser su propia subsistencia en condiciones de permanente dignidad. Entendemos que tanto la prestación efectiva de la carga de informar por parte del estado como también de los proveedores, como asimismo proveer bienes y brindar servicios en condiciones que garanticen la dignidad humana, operan como un servicio público que recae sobre el obligado, pues este debe actuar bajo esa carga en forma constante:

- Poniendo a disposición del usuario la información cuando éste la necesite,

- Poniendo los medios necesarios para satisfacer la dignidad del consumidor cuando ello sea necesario.-

- Lograr una armonía social, la cual se desequilibra cuando los más poderosos en el mercado lo son aun mas, aprovechándose de las debilidades cognitivas e informativas de los profanos, de los inexpertos, y cuando por ello los expertos y poderosos abusan de su poder.-

III.- En estos largos años, en el que nos comunicamos con miles de lectores (que residen en el país –en cada una de las jurisdicciones de este país- y en el exterior, muchos, quizás la mayoría nacionales, pero también los hay extranjeros) a través de este Suplemento, hemos podido disfrutar de un intercambio genuino con ellos, muchos de los cuales nos aportaron sus ideas, otros se convirtieron en colaboradores, otros toman nuestras posturas para realizar en parte su trabajo, o para poder ejercer sus derechos en el marco de las relaciones de consumo que entablan.-

La permanente interacción ha permitido que el Suplemento se mantenga en continuo estado de evolución e innovación de ideas, plasmadas ellas en los artículos doctrinarios que se publican.-

Sin dudas el camino recorrido ha sido importante, pero lo será más el que nos queda por recorrer.-

Empezamos hace muchos tiempo, con años menos, y pelos mas, y trataremos de seguir desarrollando este Suplemento en cada una de nuestras publicaciones, ello a los efectos de seguir consolidándolo como una publicación de referencia en la materia, conjuntamente con otras.-

Asimismo, anhelamos que más lugares donde se investiga nuestra disciplina[33] se conviertan en "tribuna de doctrina", ello para que sean más las voces que se manifiesten en pos de la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores.-

No quiero olvidarme de quienes han colaborado aportando sus valiosos conocimientos con este Suplemento, algunos con más frecuencia que otros, entre ellos, y dispuestos en un caótico desorden alfabético, los Dres./Dras. Suárez (cuyo primer artículo ha sido un comentario a  la Ley  N º 25.790, diagramado mentalmente en un espacio verde, y quien luego nos siguió "iluminando" con artículos doctrinarios que han sido avances sobre diversas posturas, pero mientras eso pasada “sufría” con su “amada acade”), Schvartz (con sus concisos y claros aportes en la disciplina), Shina (Fernando con su estilo informal, canchero, logra romper las barreras con los lectores y acercarse a ellos), Mac Donald (y su estilo educativo), Novick (los trabajos de Marcela resultan detallados análisis jurídicos, resultados de horas a deshoras de esfuerzo, entre pizza y biscochuelo), Mariño (quien aún debe sufrir la “paliza” futbolística que recibieron el domingo 29 de mayo en el Monumental), Laquidara, Dubinski (ambos hermanos, Guido y Andrés), Palma, Salgan Ruiz (“muchacho” que transitando por el Derecho Administrativo está conduciendo sus conocimientos también hacia el Derecho del Consumidor), Palma, Riccardi (cuyos avatares -puestos en los correos electrónicos que utiliza para enviar los artículos- dan una sana envidia), Iturbide, Ghersi, Posternak, Pirota, David Olmos, Dumais, Brun, Páez, Rachela, Varela, Alvarez, Carelli, Rosello, Chojkier, Espinoza Espinoza, Barahona, Sen, Hacker (periodista destinada a temas de consumo, no de computación ni de sistemas), Gil, Sisterna, Wasserman, Wüst, Ocampo Pilla, Gautero (difundiendo “su” Derecho Alimentario y los efectos del Derechos del Consumidor en él), Bassano, Sanz, DellOca, Bersten, Celayez y Louteiro (que llevando papeles de lado a lado, cada “muy tanto” escribe algo).-

No quiero hacer la gran Mister T y olvidarme de algunos, pero seguramente lo haré (es más, creo que lo hago y pido por eso las correspondientes disculpas), pues fueron muchísimos los autores (alrededor de 45) que aportaron sus conocimientos y horas de esfuerzo y trabajo para que este Suplemento crezca y se convierta en una marca registrada, en un referente en la disciplina. Hablando de T (y no del popular Ford que fue el auto emblema en las primeras décadas del siglo pasado), no me olvido de Carlos Tambussi, quien también colaboró en distintas oportunidades con este Suplemento, tratando de difundir la tesis que el Derecho del Consumidor es un Derecho Humano.-

La cantidad de colaboradores, muestra la confianza que ellos han depositado en nosotros, en la Dirección Académica de este Suplemento, como también en elDial.com, y ello se debe a la constancia de nuestra actividad, y al esfuerzo investigativo y analítico que tratamos (a veces con éxito, otras con no tanto) de poner en nuestra tarea.-

Ese voto de confianza se traduce en los muchos más de tres centenares de artículos que se publicaron en este Suplemento y que han sido remitidos, voluntariamente, por los colegas, con un sólo fin: Él de difundir sus ideas, pensamientos y evaluaciones jurídicas, para contribuir al desarrollo del Derecho en general, y del derecho del Consumidor en particular. Y vaya si lo han hecho exitosamente, y con creces.-

A todos los que colaboraron, con algún artículo doctrinario con este Suplemento, les mando un cordial saludo y un agradecimiento por aportar sus ideas para la causa de difundir los derechos de los consumidores, y por pretender divulgar sus pensamientos y esforzarse en esa tarea.-

Hablando de saludos, no quiero olvidarme de todas las "chicas" (muchas eran jóvenes adolescentes cuando empezó este Suplemento, hoy son madres jóvenes) que trabajan en elDial.com y son quienes editan el suplemento a los fines de su publicación. Sin ellas, esto no sería posible.-

Destaco, también, a  la Editorial , en cuanto a la libertad con que nos deja expresar ideas, desarrollar doctrina y difundir opiniones. Si bien esto debería ser lo normal en todos los casos, no siempre lo es, ya que muchas veces diversos intereses abortan o limitan ello.-

Para hacer la fiesta completa, nos olvidaremos de quienes cuando necesitan algo se acercan como mosquito a la sangre, pero cuando se pone algún valladar al abuso ponen la misma cara que el perro Patán[34] gruñendo, o cuando no necesitan nada desaparecen como línea trazada en lápiz borrada por la “Dos Banderas”[35].-

Y por último, los saludos principales a cada uno de los lectores de este Suplemento, que son quienes mes a mes, con su participación silenciosa (o no tanto) pero efectiva, nos motivan a seguir recorriendo el camino iniciado hace once años.-

Por eso, cuando estamos en un “pum para arriba”, y mientras la gente está distraída con chismes, dimes y diretes, los derechos se continúan vulnerando sin límite alguno, ello en detrimento del individuo común, del "laburante", a quien las distorsiones económicas del mercado le afectan su calidad de vida en la medida que se les impide el acceso regular a bienes y servicios esenciales que permiten que puedan vivir en condiciones de dignidad y laborar con continuidad, ello quizás poder disfrutar -con parte de lo producido- de las playas caribeñas, de las montañas nepalesas, o de la más cercana y simpática Santa “Terracita”, donde disfrutarán de un asado, mientras el Boby (primo segundo de RinTinTin) querrá comerse una mollejita y un chorizito a escondidas.-

Y si hablamos de asado, no olvido el brindis que regularmente se lleva a cabo en la mesa antes de comerlo y luego de terminar la picada, brindis que me hace acordar que brindo a la distancia con todos los lectores y colaboradores, por un nuevo aniversario de este Suplemento.-